陈中腾讯法务平台部高级法律顾问
原标题：一杯敬抄袭、一杯敬原创——浅析影视作品的抄袭问题（下）
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上篇（从《三生三世》抄袭风波浅析影视作品的抄袭问题（上））从法律层面的抄袭、影视作品相关的抄袭与侵权问题、抄袭的判断方法、原著小说和影视作品的抄袭判断方法四个方面深入地剖析了影视作品抄袭中的法律问题。下篇将围绕影视作品中音乐及美术元素的抄袭问题、抄袭与同人作品、抄袭行为的法律责任等，提出规避抄袭的建议。
五、影视作品中音乐
及美术元素的抄袭问题
前述已经提及，影视作品相关的抄袭还表现为一些音乐、美术作品的抄袭，音乐、美术作品的抄袭表现形式也是整体相似或者部分相似，音乐作品、美术作品有作品的共性，除去那些共性的思想、表达分析之外，我们知道音乐作品、美术作品的构成以及表达方式更为专业化，是否构成实质性相似一般更加需要参考专业人士或者专业机构予以判断。原则上还是应先了解和理解这些作品的中的表达以及构成元素，参考上述“整体观感法”+“抽象测试法”综合判断是否是抄袭行为。
音乐元素，这里的音乐元素是指专门根据剧情需要创作的音乐作品，包括主题曲、插曲，在某些影视作品中，“音乐甚至能代替语言，帮助人物诉说心声、推动故事情节发展”，[39]所以防止原创音乐元素抄袭非常重要，对音乐作品要从词、曲、编曲等各个组成部分进行解构以及综合判断，不同类型的音乐作品有不同的构成元素，了解一些实践中对音乐作品在哪些构成要素的抄袭会对实质性相似的认定十分重要。
在年广东太阳神集团有限公司诉可口可乐（中国）饮料有限公司等著作权侵权、不正当竞争纠纷案中，中国版权研究会版权鉴定专业委员会在鉴定两个音乐作品是否构成实质性相似时认为“音乐的个性是组织起七个音符的调式、施法、节奏、速度、和声、织体上的不同，表现不同风格、情绪和感受，这是区别两首作品是否相同的重要标志。”[40]
美术元素，这里的美术元素是影视作品包括宣传海报中采用的美术作品，根据著作权法实施条例的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，美术作品的基本构成元素是线条、色彩，但是不同类型的美术作品有不同的构成元素，如上了解一些实践中对美术作品在哪些构成要素的抄袭会对实质性相似的认定十分重要。
在年任新昌与李中元著作权侵权纠纷案中，终审法院法官认为两个美术作品是否构成实质性相似时认为“二者的作品在猴头、猴身、猴尾的造型、姿态、可视性、视觉美感性等表现形式上存在着不同之处，也就是说，李孝本的作品表现形式已经发生了具有著作权意义上的独创性。”[41]
六、抄袭与同人作品
同人作品不是法律明确规定的作品类型，“同人作品（fanfiction）是一个舶来词，是原著爱好者借用畅销书、游戏、电影电视等作品中的人物、背景、世界观等，对故事情节、作品风格、作品类型等进行一定程度的创新，从而形成与原著存在区别的新作品形式。”[42]
实践中，我们日常看到的同人作品是同人文学作品。同人作品游走在二次创作与重新创作的边缘，二次创作一般还是在原作品的基本内容基础上创作，和原作品构成实质性相似，重新创作一般是指已经形成全新的作品，即使将原作品的特有元素剔除或者更换一个设定，也不会对重新创作的新作品的意思表达、受众欣赏体验、作品价值等造成实质性影响。判断某部有争议的作品与原作品是否构成抄袭，可以从上述抄袭的判断方法来判断。
根据同人作品使用的内容，如果仅仅是人物名称和角色名称（拥有独创性的人物名称除外，如独孤求败、东方不败等等），由于人物和角色名称很难构成独创性表达，一般是不受著作权保护的，所以一般不应视为侵权。
在上海华严文化艺术有限公司与上海沪剧院、罗怀臻、陈力宇侵害作品改编权纠纷案中，原告上海华严文化艺术有限公司创作的小说《胭脂扣》与被告上海沪剧院的《胭脂盒》沪剧剧本中男女主人公均为陈振邦和如花，且双方地位有差异，双方均为恋人关系。
但是法院认为：“主人公姓名则仅是作为人物塑造中的一部分，与特定的人物性格相关联，具有特定化的意义时，才有可能成为著作权法保护的对象。本案中，如上所述，两部作品关于男女主人公的个性塑造存在较大差异，亦均未涉及人物外貌的特征性描写，而恋人关系又是小说作品的最普通的人物关系，如将《胭脂盒》中的男女主人公姓名加以替换，则一般读者阅读后均会认为讲述的是另一个全新的故事。在此情况下，脱离故事情节和人物塑造，仅就主人公姓名和恋人关系难以形成受著作权法保护的作品的独创性表达。”[43]，虽然不构成侵权，但是如果是他人知名作品的名称、人物名称，也可能涉嫌不正当竞争。
但是如果使用了原作品中的人物特点、人物关系以及特定的故事情节等构成独创性表达的内容，或者让一般受众认为同人作品源自原作品，则也存在侵权以及不正当竞争的风险。
在东阳荣煊影视文化发展有限公司与钱雁秋等不正当竞争纠纷案中，法院认为：“但上述三被告仍以与知名商品特有名称“神探狄仁杰”仅一字之差的“神断狄仁杰”作为其制作发行的电视剧剧名，同时在剧中使用了《神探狄仁杰》系列电视剧类似的片头推出方式、类似的服装服饰风格和演员造型、类似的整体画面风格、相同的主要角色人物关系、具有关联性的故事主干，足以使相关公众误认为二者之间存在特定的承继关系，从而使相关公众对涉案电视剧《神断狄仁杰》与《神探狄仁杰》系列电视剧产生混淆。被告钱雁秋、东阳青雨公司和爱克赛文公司的上述行为具有故意，已构成不正当竞争，应承担相应的法律责任。”[44]
同人作品使用原作品元素的行为与抄袭行为的主要区别在于抄袭方是故意让受众认为抄袭作品的所有元素都是抄袭者自己原创的，而同人作品则不回避这个问题，甚至在宣传上故意和知名原作品产生联系。
因此总体上除个别人物名称、角色名称可能构成合理使用外，其他使用具有一定知名度或者影响力的原作品特有元素（包括独创的人物名称、角色名称）进行创作的行为均有可能构成侵权以及不正当竞争。如果作者确实有自己的思考和独创性内容，应该主动抛弃他人作品中的特有元素，来进行自己的原创创作，而不是搭他人作品的便车、占他人作品的便宜，利用他人的名气来提高自己作品的人气以及商业价值。
另外金庸诉江南《此间的少年》著作权纠纷案正在审理过程中，[45]此案的判决应该会对同人作品是否构成侵权以及同人作品的后续发展问题有比较重大的影响和借鉴意义。
七、抄袭行为的法律责任
从著作权法角度，抄袭是一种严重的侵权行为，对于抄袭行为具体构成何种著作权权属的侵犯，需要根据具体实施的行为方式来判断，如以复制方式使用他人作品，则构成对作品复制权的侵权，如以改编方式使用他人作品，则构成对他人改编权的侵犯，另外由于抄袭行为的本质是将他人作品窃为己有，隐藏了原作品著作权人的真实身份，因此也可能构成对原作品作者的署名权的侵害。另外在原作品拥有一定知名度的情况下，即使不构成侵权，也有可能构成不正当竞争。
法律责任分为行政法律责任、刑事法律责任以及民事法律责任。
关于行政法律责任：根据《著作权法实施条例》的规定，侵权行为同时损害公共利益，著作权行政管理部门可处根据非法营业额除以一定金额的罚款。另根据《著作权行政处罚实施办法》条例的规定，著作权行政管理部门对侵犯著作权的行为可以根据实际情况处以警告、罚款、没收违法所得、没收侵权制品、没收安装存储侵权制品的设备、没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等具体具体行政处罚措施；
关于刑事法律责任：根据刑法的有关规定，侵犯著作权的行为可能构成侵犯著作权罪以及销售侵权复制品罪销，最高可被判处7年以下有期徒刑并处罚金。
随着在国家领导人层面强调要加强知识产权保护力度，相关政府部门对侵权的行政法律责任以及刑事法律责任的打击力度可能也会逐渐增大。
关于民事法律责任：根据著作权法第四十七条规定，剽窃侵权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这个是一般侵权行为最常见的法律责任承担方式，也是我们重点介绍的对象。
停止侵害是指责令侵权人立即停止正在实施的侵害他人著作权的行为，“停止侵权责任仍然是著作权侵权中首要和基本的救济方式，是否对权利人的停止侵害请求权加以限制，主要考量的是个人利益之间的利益平衡以及个人和社会公众利益之间的平衡”[46]。
如停止复制行为，停止改编行为，也可以指向已经形成的复制物品以及演绎改编形成的新作品，如有些意见认为影视作品不仅是编剧的创作，还有导演、演员等共同努力的创作成果，即使剧本侵权，也不应让影视作品停播。但是只要影视作品的内容与剧本的内容构成基本一致，影视作品也会被认为构成侵权，会被要求停止播出。
在琼瑶诉于正案件中，法院主要从权利人和侵权人之间是否具有竞争关系、侵权人市场获利是否主要基于著作权的行使、权利人的主观意图和侵权人的实际状况、社会公众利益等四方面考虑是否对侵权人判定停止侵权。
消除影响和赔礼道歉是指侵权侵犯权利人的人身权利而适用的责任方式。如以上各种方式抄袭侵权行为，不仅是侵犯了权利人的复制权、修改权、改编权，将他人作品占为己有的行为也侵权了原作品权利人的署名权，而署名权属于人身权的范围，消除影响和赔礼道歉一般会通过网络和纸媒登报等公开方式实现。
赔偿损失是指侵权行为造成权利人经济上损失时，应以自己的财产赔偿权利人的损失。根据著作权法的有关规定，赔偿损失主要考虑到权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及法定赔偿额度等先后顺序综合判定。
在判令侵权人的具体法律责任前，法院一般还会考虑到作品类型、侵权的数量、侵权人的主观过错、具体的侵权行为、侵权后果、合理使用费等综合因素判断最终判决决定。
另外根据最高院的司法解释，法院在审理案件时可以酌情给予侵权人一定的罚款。
关于不正当竞争行为的法律责任，根据反不正当竞争法第二十条的规定，不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
关于侵权责任主体，根据侵权责任法的规定，共同侵权以及帮助、教唆侵权者应承担连带责任，对于影视作品而言，一般在影视作品片头或者片尾署名的编剧、制片方均是直接侵权方，而其他署名出品方也一般会推定共同侵权或者帮助侵权，应承担连带法律责任。
所谓连带责任，权利人有权要求一部分侵权方承担法律责任，也有权要求全部侵权人承担法律责任。在琼瑶诉于正等著作权纠纷案中，编剧于正以及东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司、万达公司等作为出片方均承担连带责任；在郭强诉上海电影（集团）有限公司等著作权纠纷案中，上海电影（集团）有限公司、上海新文化传媒集团股份有限公司、上海中先传媒有限公司、上海禾祥实业有限公司等承担连带责任，而编剧没有成为被告所以没有直接承担法律责任。
八、规避抄袭的建议
结合以上分析，以影视作品开发流程为基础，总结一些建议供制片方以及投资方参考。
IP引进阶段：
1、目前很多影视剧本源自知名IP（IP指小说、漫画、动画、影视等）改编，知名IP在经受市场以及受众的检验过程中，如发生抄袭问题，一般会有一定的权利主体去主张，有相关受众去举报反映IP中的抄袭问题，投资方在引进IP前应注意收集整理此类相关信息，通过核实对比分析一定因素（比如说抄袭的数量、比例、核心情节）之后再评估是否引进此IP。
2、如果市场上没有IP的相关抄袭信息，版权引进前端负责人如制片人、编辑、编剧等还应广泛阅读，通读并研究IP内容，对比一定因素（比如说抄袭的数量、比例、核心情节）综合评估IP的原创性。
3、如引进的IP中有少量抄袭元素或者有争议的元素,在之后的剧本编写阶段注意规避剔除，提前做好应对预案。
4、如对有怀疑抄袭情节但是不能确定的作品，建议向公司法务、律师以及中国版权保护中心版权鉴定委员会咨询。
5、关于IP抄袭侵权问题，不仅是在IP引进阶段，后续开发应随时甲氧沙林搽剂北京白癜风治疗用什么方法
