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前言

年1月26日，北京市朝阳区人民法院就原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与被告北京世界星辉科技有限责任公司（以下简称世界星辉公司）不正当竞争纠纷案作出一审判决，该判决认定世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器行为不构成不正当竞争。年12月28日，北京知识产权法院就上述案件作出二审判决，认定世界星辉公司开发、经营具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器行为，违反公认的商业道德，对社会总福利具有明显损害，属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的行为。浏览器屏蔽视频广告正当性与否问题，近几年在学界一直存在一定争议，主要观点是认为竞争行为天然具有损害性，用户不喜欢广告，用户对于是否使用屏蔽广告功能具有选择权，广告过滤具有技术进步性，能增进消费者福利，行为正当性评价应持有动态竞争观等等。本案二审判决对于上述观点都进行了一一回应。本案二审判决采信了腾讯公司提供的《经济学分析报告》，在适用《反不正当竞争法》第二条进行利益平衡判断时起到了一定的客观量化作用。以下笔者拟结合二审代理过程中的上诉意见及法官二审判决的裁判思路，详细说明浏览器提供过滤、屏蔽广告功能行为的正当性与否判断，及如何运用经济学分析方法具体考量竞争行为对竞争秩序、竞争者利益、消费者利益的影响，以对竞争行为是否属于效能竞争的判断有所辅证或验证。

案情简介

“世界之窗浏览器”是世界星辉公司开发、运营的一款浏览器。该浏览器设置有“强力拦截页面广告”的功能，在用户勾选该功能后，可以屏蔽腾讯视频网站播放视频时的片头广告和暂停广告；一次勾选后，用户通过“世界之窗浏览器”访问腾讯视频网站，可一直屏蔽视频的片头广告和暂停广告。年初，腾讯公司向北京市朝阳区人民法院起诉，请求法院判令世界星辉公司立即停止涉案视频广告屏蔽行为，并赔偿经济损失及合理支出。年1月26日，一审法院判决认为涉案视频广告屏蔽行为不构成不正当竞争，主要观点为：1、世界之窗浏览器屏蔽视频广告功能设置不具有针对性，不存在主观恶意；2、浏览器提供广告屏蔽功能是行业惯例，QQ浏览器同样具有广告屏蔽功能；3、广告收入并非视频网站的唯一收入，广告屏蔽不会对腾讯产生根本性影响；4、社会公共利益角度而言，用户有屏蔽广告的意愿和需求，广告屏蔽是科技进步带来的成果，促进技术创新，实现用户福利最大化，以此实现公众利益，是市场机制正常运行的趋势。一审判决最终认定世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为不构成不正当竞争。

二审判决观点详解

二审判决主要通过分析评价广告过滤行为是否违反公认的商业道德，及是否有利于社会总福利量化分析两个方面进行全面系统论证，最终得出，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。

一

被诉行为是否符合公认的商业道德

法院认为

对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。国家工商行政管理总局年9月1日施行的《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定“（不得）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将拦截合法广告的行为认定为违反公认商业道德的行为。

笔者意见

《反不正当竞争法》保护经营者合法经营行为不受他人干涉，不应被误读为保护固化商业模式或禁止损害性竞争。《反不正当竞争法》的立法目的——维护合法有序的市场竞争秩序，只有保护经营者正常合法的经营行为不被其他经营者任意干涉、破坏，才能有整体公平、有序的竞争秩序。这里必须强调的是，经常有反方意见会将法院保护视频网站基于正当商业模式而产生的合法权益不受干涉解读为“法院保护商业模式”，法院不允许损害性竞争等等。笔者认为，在正常的市场竞争环境中，从没有一成不变的商业模式，市场竞争的原动力本来就会促使竞争参与主体不断改善创新、不断追求以更低的价格提供更优的产品以获得竞争优势。《反不正当竞争法》鼓励经营者通过技术创新、提高产品质量和服务的方式进行效能竞争，制止通过妨碍他人正常经营而获取竞争优势的不正当竞争行为。这在《反不正当竞争法》第十二条中也有明确体现。“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。即竞争主体经营活动的改变，应基于公平竞争下的优胜劣汰（如电商平台对传统商场模式的冲击，网约车对传统出租车行业的冲击，